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夯实法律基础 外商投资管理体制迈入新时代
来源:中国商网    2019-11-08 16:37:13

实施条例亮点频频

●在鼓励外商投资方面,实施条例规定,外国投资企业在鼓励目录内的相关行业、领域、地区投资的,可以依法享受财政、税收、金融、用地等方面的优惠待遇。

●在平等参与标准制定和政府采购方面,实施条例明确,外商投资企业依法平等参与国家标准、行业标准、地方标准和团体标准的制定工作。

●在投资自由化和便利化方面,实施条例明确外商投资企业平等适用国家支持企业发展的各项政策。

●关于投资保护方面,实施条例明确,国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度,健全知识产权纠纷多元化解决机制和知识产权维权援助机制,加大对外国投资者和外商投资企业知识产权的保护力度。

夯实法律基础 外商投资管理体制迈入新时代-中国商网|中国商报社0

外商投资法的一个重要突破是从法律上确定了准入前国民待遇加负面清单的制度。图为某外贸交易会一角。CNSPHOTO提供

11月1日,司法部印发通知,对《中华人民共和国外商投资法实施条例(征求意见稿)》(以下简称实施条例)公开征求意见,时间截至12月1日。作为外商投资法的配套行政法规,实施条例拟于2020年1月1日与外商投资法一同开始实施。

外商投资法实施之后,以外商投资法为基础性法律的外商投资管理新体制将取代原有的以“外资三法”,即《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》为基础的外商投资管理旧体制,这一变化是根本性变革。

法律的生命力在于实施。为保障外商投资法能够得到有效实施,实施条例明确和细化了法律的有关规定,突出平等、透明等原则,明确保护外商参与标准制定工作、平等适用强制性标准、平等参与政府采购活动,允许外商投资企业在中国境内公开发行股票、债券,并从知识产权惩罚性制度方面回应了外商关注的知识产权保护等方面问题。

有关专家表示,外商投资法及其实施条例旨在突出扩大对外开放和积极利用外资的主基调,侧重投资促进和投资保护,特别是保障了内外资在规则上的统一,目的是促进更多的外商投资企业以更顺利、更平等、更公开、更透明的方式在中国进行经营,同中国相关企业一道在平等的商业环境中,通过公平竞争的机制共同谋求发展。

外商投资管理体制迈入新时代

外商投资法于今年3月15日经十三届全国人大二次会议表决通过,自2020年1月1日起施行。外商投资法的出台,是我国外商投资管理体制改革进程中的一个里程碑。

从1979年《中外合资经营企业法》颁布实施算起,我国现行的外商投资管理体制已经运行将近40年,在此基础上形成了大量的行政法规、部门规章和规范性文件,而且其他一些法律包括《中华人民共和国合同法》中也存在基于“外资三法”的法律概念。

“外资三法”在多年来的经济发展进程中起到了巨大和积极的作用,而通过外商投资法这样一个外商投资领域的基础性法律,确定外商投资管理新体制的基本原则和规范,原有管理体制条件下的各种规定就更容易得到梳理。

外商投资法的一个重要突破是从法律上确定了准入前国民待遇加负面清单的制度。采用负面清单管理制度,说明我国的对外开放在法律上已经明确为“原则是开放,限制是例外”的高水平开放模式。

外商投资法的另一个特点是全面落实准入后国民待遇。其在标准制定、政府采购、许可申请、支持政策的适用、技术转让等各个领域提出了公平、平等的监管要求,实际上是对准入后国民待遇原则的全面落实。

外商投资法主要涉及三部分内容,包括促进、保护与管理,其中有大量内容不仅是规范外国投资者和外商投资企业行为,更多的是规范政府监管部门的行为。

而作为外商投资法配套行政法规的实施条例,也是紧扣外商投资法的促进、保护与管理三部分内容,从六个方面对外商投资法的相关规定进行明确和细化,增强了制度的可操作性,可以保障外商投资法的有效实施。

对相关问题明确与细化增强制度可操作性

中国自然人是否可以与外国投资者设立外商投资企业?“投资新建项目”如何界定?外商投资法的实施必然会给外商投资实务带来一些变化和挑战。针对业内人士关注的上述各种问题,实施条例给出了清晰的答案。

关于中国自然人是否可以与外国投资者设立外商投资企业的问题,实施条例总则第三条明确规定:“外国投资者依法可以单独或者与包括中国的自然人在内的其他投资者共同在中国境内投资”。

关于“投资新建项目”的具体含义,实施条例总则第四条明确其是指外国投资者在中国境内对特定项目建设进行投资,但不设立外商投资企业,不取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益。

在鼓励外商投资方面,实施条例规定,外国投资企业在鼓励目录内的相关行业、领域、地区投资的,可以依法享受财政、税收、金融、用地等方面的优惠待遇。如果利用投资收益在中国境内扩大投资的,依法享受相应的优惠待遇。

在平等参与标准制定和政府采购方面,实施条例明确,外商投资企业依法平等参与国家标准、行业标准、地方标准和团体标准的制定工作,任何单位和个人不得违法限制;政府不得对外商投资企业适用高于强制性标准的技术要求,不得采用任何方式,阻挠、限制外商投资企业自由进入政府采购市场。

在投资自由化和便利化方面,实施条例明确外商投资企业平等适用国家支持企业发展的各项政策,明确外国投资者在中国境内的资本收益、资产处置所得等合法所得都可以依法以人民币或者外汇形式自由汇入、汇出。

在融资便利化方面,实施条例明确外商投资企业可以依法在中国境内或者中国境外通过公开发行股票、公司债券,公开或者非公开发行其他融资工具,还可以依法借用外债。

关于投资保护方面,对于外商普遍关注的知识产权保护和强制技术转让的问题,实施条例明确,国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度,推动建立知识产权快速协同保护机制,健全知识产权纠纷多元化解决机制和知识产权维权援助机制,加大对外国投资者和外商投资企业知识产权的保护力度。同时,实施条例进一步细化了禁止利用行政手段强制外国投资者、外商投资企业转让技术,以及行政机关及其工作人员严格保护在履职过程中知悉的外商投资企业商业秘密的有关规定。

实施条例强调,国家对外国投资者的投资不实行征收。在特殊情况下,为了公共利益的需要对外国投资者的投资实行征收或者征用的具体情形应当有法律的明确规定,不得根据法律以外的依据实行征收或者征用。依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用的,应当及时给予公平、合理的补偿。

实施条例还对制定涉及外资企业相关法律的透明度作出了规范,要求政府及有关部门起草法律法规时听取外商投资企业以及外国商会的意见,并通过全国一体化在线政务服务平台,集中公布有关外商投资的法律、法规、规章、规范性文件、政策措施和投资项目信息。

在过渡期规定方面,实施条例规定现有外商投资企业的组织形式、组织机构等与公司法、合伙企业法等法律的强制性规定不一致的,国家鼓励其在外商投资法施行后五年内依法办理变更手续。

外商投资法及其实施条例亮点频频,最值得一提的是,其对地方政府和有关职权部门的审批过程做了一些限制规定,这是以前我国立法中非常少见的。

外商投资安全审查制度尚需实施条例明确

外商投资法规定了外商投资的三项制度:外商投资安全审查制度、外商投资信息报告制度以及外商投资企业投诉工作机制。

对于外商投资信息报告制度,实施条例列出三条规定加以明确,对于外商投资信息报告的内容、范围以及报告的频次,按照确有必要、尽可能减轻外国投资者和外商投资企业负担的原则确定;确定过程应当充分听取外国投资者、外商投资企业以及其他有关方面的意见。

对于外商投资企业投诉工作机制,实施条例也列出三条规定予以明确。其中第三十条第三款明确,由国务院商务主管部门、地方人民政府确定的牵头部门或者机构承担日常工作。同时第三十一条规定,投诉工作机制应当按照高效、便利、畅通的原则,完善工作规则、投诉渠道,并制定投诉指南。

而对于外商投资安全审查制度,正在征求意见的实施条例并没有明确规定。

我国现行的外商投资安全审查制度主要包括两个国务院办公厅发文。其中2011年6号文仅针对并购事项,没有涉及新设投资;2015年24号文包括新设投资与外资并购投资,但仅仅适用于自由贸易试验区。另外,这两个文件对于企业和投资者在国家安全审查制度中的申报与信息披露责任规定得不够明晰。

外商投资法第三十五条规定,国家建立外商投资安全审查制度,对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。

业内人士认为,上述关于外商投资安全审查制度的规定尚十分概括,缺乏针对审查对象、审查标准、审查程序和时限等方面的具体规定。另外,对于依法作出的安全审查决定为最终决定的规定也十分模糊,未说明由什么机关依据什么程序和法律做出的安全审查决定是最终决定,以及是否存在行政复议和司法审查等程序。

业内人士期待,在实施条例中能够对外商投资安全审查制度进行明确规定,或者也可以用单行行政法规的形式发布《外商投资安全审查条例》。

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政策承诺应当采用书面形式

正在公开征求意见的《中华人民共和国外商投资法实施条例(征求意见稿)》,对业界关注的外商投资法第二十五条所称的“政策承诺”给出了明确定义,即指地方各级人民政府及其有关部门就外国投资者、外商投资企业在本地区投资可以享有的优惠措施、便利条件等作出的承诺。

实施条例强调,政策承诺应当采用书面形式,内容应当符合法律法规规定和国家有关政策。地方各级人民政府及其有关部门不得超出其法定权限向外国投资者、外商投资企业作出政策承诺。

针对实践中偶有发生的政府毁约问题,实施条例强调,地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同,非因国家利益、社会公共利益不得改变政策承诺、合同约定,不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约。

为了促进外商投资,实施条例还明确规定,政府及其有关部门制定或者实施政府资金安排、土地供应、税费减免、资质许可、项目申报、职称评定、人力资源等方面支持企业发展的政策措施,应当依法平等对待包括外商投资企业在内的各类企业,不得制定或者实施歧视性政策措施。

实施条例同时强调,支持企业发展的政策措施应当依法公开。政策措施实施中涉及需由企业申请办理事项的,政府及其有关部门应当公开申请办理的流程、条件等,并公平、公正地予以审核。

为了更好地服务于外商投资企业,实施条例还要求各级人民政府按照政府主导、多方参与的原则,建立健全外商投资服务体系,提升外商投资服务水平。

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